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由于近期媒体报道场外配资平台海南贝格富科技有限公司疑似跑路,证监会在2019年4月16发文称打击违法违规的场外配

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员,执业领域为私募基金设立及融资、争议解决、公司投资控股、公司法律事务。

场外配资平台海南贝格富科技有限公司疑似倒闭,证监会在2019年4月16发文称抵制违法私自的场外配资行为,提醒投资者所谓的场外配资平台均不具备经营银行销售许可。证监会此前在2019年2月25日曾发文对对于场外配资有所抬头的现象表态密切关注。广东证监局于2019年3月7日召开座谈会对证券经营机构防范场外配资风险提出拟定要求。浙江证监局于2019年3月8月举行座谈会强调严格禁止参加违法场外配资活动,禁止以其他方式与违法场外配资机构或个人合作建立销售,不得为违法场外配资提供其他便利。

场外配资的迹象自2014年9月活跃,配资活动主要利用恒生公司HOMS系统、上海铭创和同花顺系统接入证券公司进行。前述三个系统具备的开立银行交易子帐户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行股票和资金交易结算清算等用途。投资者通过该等设备不在证券公司开户即可进行证券交易。根据证监会调研数据,三个系统传输的用户资产总量合计逾5000亿元,其中HOMS系统约4400亿元,上海铭创约360万元,同花顺约60亿元。在2015年的熊市爆发后,场外配资引起广泛关注在线证券配资公司,此后相关部委也相继出台相关程序清理场外配资。

2015年6月13日,证监会对下发《关于建立银行公司信息系统外部传输管理的通告》;2015 年7月12日,证监会公布了《关于清理整治违规从事银行销售活动的意见》;2015年7月12日,证监会公布《关于清理整治违规从事银行销售活动的意见》;2015年7月14日,中国结算登记公司发布《关于传达贯彻《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》有关事项的通告》;2015年9月17日,中国证券券监督管理委员会《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》。在2015 年 11 月 6 日,证监会公布公告清理场外配资基本完成,共清理5754个场外配资账户,其中有12%的款项进行了销户方式清理,对其他的款项通过合法合规承接。

一、场外配资的定义

配资属于高杠杆工具,分场内配资和场外配资,场内和场外是以能否纳入管理为区分为标准,而非以物理空间成为区分之标准。

所谓场内配资,即融资融券业务(“两融业务”),根据《证券公司监督管理条例》、《证券公司融资融券业务管理办法》,是指在证券交易所或经核准的期货交易场所,证券公司向用户出借资金供其卖出股票以及借款银行供其买入,并缴纳员工相应担保物的经营活动。

场外配资,目前没有统一的刑法概念,在深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资协议争议纠纷的裁判指引》(下称“深圳中院裁判指引”)对场外股票融资进行定义,指未经金融监督管理部门同意,法人、自然人或其它组织两者约定融资方向配资方收取一定现金或必须市值银行对于保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其它来源的经费出交给投资方便于买卖股票,并固定收取或按利润比例缴纳费用及管理费,融资方将增持的股票及保证金让与帮配资方做抵押,设定警戒线和卖空线,配资方有权在资产总额超过平仓线后被迫卖掉股票以归还本金的协议。对比场内配资及深圳中院裁判指引,场外配资是指已经过金融管理部门同意,在银行公司融资融券以外,融资方和配资方承诺,配资方根据杠杆比例,将将自有资金、信托资金或其它来源的热钱汇入到配资方名下的证券交易账户,融资方缴交现金或每股股票作为保证金,与将购买股票一并作为抵押,配资方向投资方提供汇款密码,配资方控制和管理帐户,融资方操作买卖股票,配资方固定收取或按利润比例缴纳费用及管理费,为确保资金安全及增加成本,配资方一般能在交易款项设置警戒线和卖空线,对证券交易过程遭到控制,当账户内资产触及警戒线或平仓线时,当账户内资产触及警戒线,融资方需尽快补充保证金,否则配资方有权强行卖出股票减仓,当触及平仓线,配资方有权依约强行卖出股票。由于场外配资绕靠金融管理,独立在两融之外,因此降低管理难度。

二、场外配资模式

常见的场外配资模式以及民间配资模式、两融账户绕标方式、结构化信托模式。另外,根据利息计算的标准,配资模式能分为免息配资模式、按天配资模式、按月配资模式。

(一)民间配资模式

民间配资包括民间信贷机构或自然人包括网络平台等非金融机构之间的配资。

在坊间借贷机构或自然人配资模式下,通常系民间借贷机构或自然人向融资方提供理财资金,配资需求方在资金提供方指定的期货账户内进行交易。资金提供方向配资需求方提供银行帐户的操作权限,配资需求方使用资金提供方的资金在该银行帐户内进行融资交易,操作权限通常包括资产交易权限、资产查询权限。资金提供方有权监管该银行帐户的交易,若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时,资金提供方有权进行帐户交易操作,按照协议承诺进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。

互联网平台配资模式,也称为P2P配资模式,是指由P2P平台作为中介平台,融资方在平台上申请成立帐户并收取保证金后,通过平台发起筹资产品,由融资人出资固定成本品牌,配资成功后,平台为融资方开立股票交易款项,通过信息系统分配子账户和密钥,融资方可以登录平台后可以进行委托买入、卖出、撤单等证券交易操作,盈亏由投资方负责,平台收取管理费、投资人缴纳约定利率。为控制成本,平台会设定风险警戒线、平仓线,达到必须程度便能强制平仓。

(二)两融账户绕标模式

两融账户绕标方式,是指走两融渠道,在融资方出债券资金,配资方依据杠杆比例增资后,由配资方在银行公司开设投资融券账户,之后通过私募两融业务按杠杆进行投资。

(三)结构化信托模式

结构化信托模式常见是单一账户的结构化信托模式和伞形信托配资

1.单一账户的结构化信托模式

结构化信托业务,根据银监会《中国银监会关于开展理财公司结构化信托业务监管有关问题的通告》规定,是指债券公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置,按照层级配置中的优先与偿付安排进行成本分配,使具备不同风险承担意识跟意图的投资者通过融资不同层级的受益权来获得不同的利润并承担特定风险的集合资金信托业务。单一账户的结构化模式是轻松的交易结构,但每个信托计划必须单独设立账户。在该方法下,通常只能一个劣后投资者在线证券配资公司,劣后投资者对资产和款项具有理财决策以及以融资顾问的方式取得控制权。

2.伞形信托

伞形信托,通常是指期货公司、信托公司、银行等金融机构利用各自的资源优势合作,采用母子信托结构的结构化信托设计信托产品,同一个信托产品之间带有两种或两种以上不同类别的子信托,每个子信托单元类似于单一结构化信托,每一个信托单位以及一个劣后级和优先级。每个子信托由投资者出资认购信托计划的一般/劣后级,与证券按照比例增资认购信托计划的优先级组成结构化证券投资信托。伞形信托中,子信托通过母信托的帐户进行融资交易,母公司不进行实际操作,相比单一账户体系,伞形信托下设的各子信托无需单独开户,信托帐户分拆多个独立账户,为多名劣后投资人提供并购,各个子信托的融资操作、独立交易、核算。对外以母信托名义进行交易,对内根据子信托指令进行操作。信托公司会对子信托进行监控,如果款项内资产超过预警线,如果不追加保证金,信托公司会对该子信托进行强制性的加仓。如果触碰平仓线,则信托公司有权采取平仓措施确保资金安全。在伞形信托模式中,证券公司通常负责合适劣后客户的拓客,进行资源创新,而银行主要成为优先级资金的平台

三、场外配资协议的法律性质

关于场外配资协议的刑法性质,目前理论界和私法界有不同理解,主要包含认定为民间信贷性质及其委托投资性质,原告朱鲜样与上诉李奇题民间贷款纠纷案、江帮帮忙投资管理有限公司与吴虎华、吴会兰民间借贷纠纷案法院指出,区分二者之间的关键要看两人对使用资金出现的利润或成本或许共同分享或分担。如果出资人拥有成本或承担风险,则为民间委托理财合同,否之则为坊间借贷合同。

(一)委托投资协议

所谓委托投资协议股票配资,是委托人与代理人约定,委托人将其资金、证券等资产委托给受托人,由受托人在必须期间内,在银行、期货等金融市场上从事股票等金融工具的组合投资、管理活动所签署的协议,并借贷给受托人一定比例收入的协议。余姚市人民法院在唐亚珍与李新龙民间委托投资协议争议一案中声称,合同仍然名义上为《合作投资股票合同》,但本质属于金融类委托投资,双方当事人之间实现的是委托理财合同关系。

(二)民间借贷协议

持有场外配资合同为坊间借贷的看法指出,场外配资合同的基础法律关系首要是支付法律关系,深圳中级人民法院《关于审理场外股票融资协议争议纠纷的裁判指引》认定场外股票融资协议争议的基础法律关系具有借贷司法关系跟把与担保法律关系。另外,关于协议中承诺的保证金、预警线、平仓线等内容,均是为确保出借资金本息安全所作出的危害防范的承诺,具有从属性,不妨碍借贷定性。在杜平与毛华锋民间借贷纠纷案,上海市第一中级人民法院认为,虽然本案借款协议中借入的交付与民间信贷惯常的欠款交付不尽相符。但按照契约自由原则,可以判定杜平向毛华锋交付符合协议承诺资金量使用权的股票账户,是为担保的一种非一般交付模式。双方在协议中承诺杜平对该款项有空仓、平仓、冻结资金等权限,即毛华锋对该款项中资金使用受肯定的理由约束,此属债权使用履行方式中的特定承诺,并非改变借款协议的特点。对于将场外配资合同定性为坊间借贷关系持相反立场的则指出,在场外配资中,配资方扣除的是固定成本或按利润比例缴纳固定成本,与坊间借贷关系中的出税金收取的固定收益并不同样;另外,借贷的特点是借款标的物的实际支付,借款人所获得的是其所借货币的所有权,对所借货币可以独立支配,重点源于资金是否迁移所有权及受托人是否有独立支配权。

(三)场外股票融资合同

司法实务中亦有法官指出场外配资合同又不是委托理财合同,也与坊间借贷的法律特征不相近股票配资,仅定为场外股票融资协议。汕头市澄海区人民法院(2017)粤0515民初127号民事判决中论述,本案当事人虽签署了名为《投资顾问协议》的协议,并承诺资金提供方委托资金使用方为资金提供方合法享有的热钱进行沪深证券交易所二级市场融资顾问服务,各自分担要尽义务,获得特定收入。但双方承诺资金提供方享有综合管理费年化14%的固定成本而不承担证券交易的计提,并不符合委托理财的刑法特征。至于能否遵循民间借贷的司法关系特点。虽资金提供方向资金使用方提供资金,并拥有固定成本,但经费提供方并非仅向资金使用方提供资金,按《投资顾问协议》可知,还不可分离的包含采用资金提供方享有的债券方案劣后权益所享有的股票账户使用权,且资金使用方对款项并无实际控制权,资金提供方有权根据账户的经费状况提出资金使用方追加保证金否则能进行强制斩仓的操作,民间贷款中借入人出借款项给借款人使用并无上述限制特点;同时,资金使用方仍需向资金提供方借贷保证金,这也与坊间借贷的法律特征不相悖;上述对于追加保证金以及平仓的要求也不能构成借款后股票的质权。据此,本案并非坊间委托投资协议,也非民间贷款协议。案由应定为合同纠纷。

(四)融资融券交易

司法实务中,亦有法官指出场外配资行为实质为变相的注资融券行为。新余市中级人民法院在(2017)赣05民终446号判决中论述,融资融券交易再称“证券信用交易”或保证金交易,是指投资者向具备融资融券业务资格的期货公司提供担保物,借入资金拉升股票(融资交易)或借款银行并买入(证券交易)的情形,包括证券对投资者的注资、融券和金融机构对证券的注资、融券。其首要原因是:杠杆性。融资融券交易更明显的特征是贷款购股票和借证券卖证券。资金疏通性。信用交易机构以银行金融机构为中介,一头联结着央行金融机构,一头联结着证券市场的投资者,通过投资融券交易引导资金在两个商场之间有序流动,从而提升证券市场的总体质量。信用双重性。在投资信用交易中,投资者仅支付部分款项就可买进证券,不足的对价由经纪人垫付,经纪人向投资者垫付资金是成立在信用基础里的,也就是说,经纪人垫付部分差价款,是以将来投资者能归还该个别价款及借贷相应费用为前提。本案中,从当事人签订的《借款合同》内容来看,资金提供方筹资,其本质就是建立一个配资平台,按照4倍的杠杆比率向资金使用方配资,由资金使用方提供必须数额的经费,资金提供方则按配资比例向股票交易平台再提供4倍于资金使用方的经费用于合作炒股,资金提供方则扣除一定数量的保证金及管理费,该情形本质为变相的发债融券行为,符合投资融券的动因。

实际上,对于配资合同的特点应该根据协议签署的初衷、双方的诉权义务及违约责任等详细内容加以综合判定。

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